Colombia desconoce la verdadera dimensión de la tutela Juan Carlos Arboleda Z. - elpulso@elhospital.org.co Luego de 16 años de implementada la tutela, máximo logro jurídico en la defensa de los derechos de los ciudadanos en la historia republicana de Colombia, y de 13 años de la reforma al sistema de salud con la Ley 100/93, el Estado parece que no entiende cuál es su significación, uso e importancia. Ni qué decir de los actores del sistema de salud a los que, según todo indica, no les importa demasiado ser tutelados, perder y seguir perdiendo solicitudes de usuarios instauradas por vía judicial, quienes aprendieron que sólo los jueces de la República pueden defender su derecho a la salud. La realidad colombiana, no la de los discursos oficiales, indica que la tutela se convirtió en la única herramienta de miles de personas para acceder a los servicios de salud; y aunque el mayor número de tutelas es contra el Seguro Social y entes territoriales, esto no exime de responsabilidad al gobierno central, puesto que ese alto volumen de tutelas contra entidades del Estado, el ISS y entes territoriales, muestra que no es sólo un problema puntual de esas entidades, sino desatención e impasibilidad del Estado para solucionar con la prioridad requerida los problemas de sus ciudadanos, en este caso en salud. No soportan ningún análisis lógico, los argumentos que desde altas instancias del gobierno pretenden trasladar la responsabilidad de la falta de atención a miles de usuarios a sus mismas entidades subalternas, como si no fueran parte integral del Estado: la responsabilidad es del Estado, sea cual sea cualquiera de sus entidades. La incomprensión de la tutela La tutela no es herramienta exclusiva de Colombia. En países europeos, donde hay mayor respeto por la rama judicial y la figura del juez tiene gran importancia, la tutela no sólo se entiende como el reclamo del derecho de un ciudadano, sino con una connotación mayor. Cuando un juez protege un derecho porque una entidad pública no lo reconoce, en esas sociedades se entiende que algo no funciona bien, y se parte del supuesto que quien no funciona bien no es el juez, sino quien incumple el derecho vulnerado. Por esa razón, como describe el jurista Carlos Ballesteros, cuando en esas sociedades se presentan tutelas relacionadas con problemáticas donde el Estado está de por medio, la preocupación no es cómo frenar al juez, sino qué hacer para corregir el problema: “Como respuesta ante los veredictos por tutelas, la sociedad indaga la causa del problema para corregirla y no limita la función del juez; tras los fallos judiciales, hay una reacción inmediata del Estado, que acoge lo que dice el juez y actúa para proteger el derecho de los ciudadanos, porque el trasfondo es que algo está fallando, y la política gubernamental se ajusta al respeto de los derechos; por eso hoy día las tutelas en esos países llegaron a su mínima expresión, porque los Estados aceptan sus fallas. En Colombia ocurre lo contrario: vemos manifestaciones desde la misma Presidencia de la República cuestionando las decisiones de los jueces, cuando estos lo que hacen es aplicar la Constitución; lo que se debería hacer, desde el Presidente para abajo, es pensar por qué está ocurriendo ese fenómeno y no culpar a quien sólo aplica la Constitución”. Esta actitud de la sociedad colombiana se explica por la falta de compromiso de una gran mayoría, incluso del alto gobierno, frente al modelo constitucional de 1991, originada en tendencias que van en contra del pensamiento constituyente. Allí es donde está realmente la causa del problema según el doctor Ballesteros: ”No hay un compromiso de la sociedad frente al marco constitucional, hay múltiples lecturas de la Constitución y por eso hay enfrentamientos. En el caso del sistema de salud, la pregunta es saber qué prima, y yo parto de la base que lo hecho, desde el punto de vista legal, es proteger unos intereses particulares muy concretos. Y si los órganos de control están comprometidos con eso, infortunadamente no podremos solucionar esa problemática”. Aunque la tutela es el principal mecanismo jurídico utilizado por los colombianos en salud, hay otras acciones judiciales como demandas civiles y penales; aunque no todas las personas afectadas por falta de atención recurren a ellas, también se presentan, ante todo por responsabilidad civil para obtener reparaciones económicas. En este caso, la mayoría de las demandas están en proceso por la demora en los trámites; y aunque sean poco atractivas para los medios de comunicación, esas acciones legales deben prosperar y acarrearán grandes sanciones económicas para los responsables. Sin embargo, en este punto hay un apéndice: A partir de la ley 100, casi todos los profesionales de la salud acudieron a pólizas particulares que garanticen su responsabilidad, porque generalmente las aseguradoras involucran al médico tratante para que sea él quien finalmente termine siendo el responsable; así, es otra entidad aseguradora la que asume las consecuencias de esas demandas. Es un círculo vicioso en donde son los médicos quienes responden, mostrando unas entidades muy protegidas y consentidas por el Estado. Para el doctor Ballesteros, la conclusión es simple: ”La tutela es un mecanismo importante al que infortunadamente su objetivo se le desvirtuó, incluso cuando se establece como un requisito adicional para acciones como el reconocimiento de lo No POS por parte del Fosyga. Tenemos que hacer énfasis en la importancia de la tutela, pero con una connotación más allá de la actual: que no sólo sirva para proteger el derecho individual, sino que adicionalmente sea un tema de análisis permanente por parte del gobierno, para aplicar correctivos al sistema y evitar que la salud continúe judicializada”.   Más información... La tutela y el derecho a la salud, período 2003-2005 La tutela sigue siendo el mecanismo más utilizado por los ciudadanos para reclamar sus derechos: desde 1999 hasta 2005, su crecimiento general fue del 160%, mientras que el aumento de tutelas específicas... Recomendaciones de la Defensoría Conminar a la Supersalud a ejercer el poder sancionatorio de manera ejemplar contra entidades que de manera reiterada, nieguen contenidos del plan de beneficios... 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