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Esa intencionada tergiversación dio lugar a que las
EPS utilizaran indebidamente recursos parafiscales del “seguro
social” como si fueran recursos propios de las EPS y
les dieran destinación a voluntad de los administradores,
como sucede en compañías de “seguro comercial”,
lo que sirvió para generar desviación de recursos,
gastos e inversiones totalmente ajenos al propósito
constitucional y legal de recursos de la parafiscalidad.
Es prohibido usar recursos de seguridad
social en otros fines
Es necesario que los actores del SGSS conozcan las
diferencias conceptuales de “seguro social” y de
“seguro comercial”, para evitar confusiones. Bajo
los cánones constitucionales [Art. 150º (Ord.
12), Art. 338 (Inc.2º), Art. 48 (Inc. 5º)], para
todos los efectos jurídicos la cotización al
Sistema General de Seguridad Social es una contribución
parafiscal, con destinación específica, que
viene a integrar el patrimonio del Estado, como bien público.
Y el Inc. 3º del Art. 48 establece que “…No
se podrán destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes
a ella”.
La Sentencia SU-480/98 de la Corte Constitucional determinó:
“Lo importante para el Sistema es que los recursos lleguen
y se destinen a la función propia de la seguridad social.
Recursos que tienen el carácter parafiscal”. Y
añade: Los recursos parafiscales “son recursos
públicos que pertenecen al Estado, aunque están
destinados a favorecer al grupo, gremio o sector que los tributa”,
por eso se invierten exclusivamente en su beneficio. El Estatuto
Tributario denomina estos aportes “contribuciones parafiscales”.
Y por su naturaleza jurídica, los recursos del SGSS
(contribuciones parafiscales, reservas técnicas especiales
y sus rendimientos) son bienes constitutivos de patrimonio
público, imprescriptibles y destinados a la prestación
del servicio público en salud.
También está definido como categoría
constitucional y legal, que las cotizaciones para salud, pensiones
y riesgos profesionales son prestaciones sociales del trabajador,
aportadas obligatoriamente por el empleador con destinación
específica, así que el cumplimiento de estas
obligaciones se circunscribe en la obligatoriedad definida
en las convenciones internacionales ratificadas por Colombia,
el Código Laboral y la Ley 100/93.
En consecuencia, no puede considerarse bajo ninguna proposición,
que la aplicación de los “seguros sociales”
se circunscribe a las normas del Derecho Comercial de los
seguros, como si la cotización obligatoria para salud
y/o riesgos profesionales pudiera considerarse una prima de
seguros comerciales para cubrir enfermedad, accidente y/o
discapacidad. Tampoco puede considerarse el “seguro social”
como una transacción a voluntad de los contratantes,
como si fuera un seguro común, puesto que su régimen
es determinado por el Estado. Ni puede determinarse que los
recursos públicos parafiscales entran a formar parte
del patrimonio de las EPS o de las ARP desde su captación
inicial, ni que esos recursos pueden ser de libre destinación
por las EPS o ARP, ni en todo, ni en parte.
Seguro social NO es seguro comercial
El SGSS asume la caracterización de seguro
social, responsabilidad del Estado, que tiene carácter
obligatorio para los empleadores, empleados y contratistas,
con cubrimientos genéricos definidos por el Estado,
con monto de la cotización y forma de pago establecidos
por la Ley.
Por tanto, el seguro social de salud y el de riesgos profesionales
no se pueden categorizar como seguros comerciales, ya que
en el seguro comercial el contrato depende de la libre voluntad
de las partes, los contratantes establecen la extensión
y amplitud de coberturas, así como limitaciones y restricciones,
y se pactan voluntariamente la prima que paga el asegurado
y su forma de pago. No ocurre así en el seguro social
de salud ni en el de riesgos profesionales, cuya naturaleza
constitucional y legal los define como servicio público,
con carácter de obligatoriedad, con coberturas uniformes
determinadas por el Estado, determinación legal del
monto de los aportes parafiscales, aplicación constitucional
con destinación específica de estos recursos
públicos, y aplicación del principio de eficiencia
en su utilización, y apego a los principios de la moralidad
pública por los administradores de los recursos, sean
públicos o privados.
En consecuencia, en las consideraciones sobre la destinación
de estos recursos y normas que aplican frente a su gasto les
corresponde el régimen administrativo correspondiente
a los bienes públicos, y no cabe por tanto, aplicación
diferente de esos recursos que los que la Ley determina. Es
decir, no puede entenderse que se destinan (ni total, ni parcialmente)
a la libre voluntad o interpretación de los administradores
(EPS o ARP), que tienen el carácter de “meros
administradores”, con licencia precaria otorgada por
el Estado, que asumen el cumplimiento, la guarda y cuidado
de esos recursos parafiscales cuya función social y
destinación fue determinada por la Constitución
y la Ley.
Administradoras privadas con obligaciones
públicas
EPS y ARP son personas jurídicas de Derecho
Privado, con categorización de comerciantes, constituidas
para administrar las cotizaciones parafiscales (que no son
primas de seguros comerciales), provenientes de las cotizaciones
a salud y a riesgos profesionales y, como tal, están
sujetas al régimen particular y específico de
los “seguros sociales”. Para actuar en el SGSSS
como EPS, obtuvieron autorización precaria del Estado
por intermedio de Supersalud (SNS). Y para actuar en el SGRP,
las ARP la obtuvieron por intermedio de la Superintendencia
Financiera de Colombia (SFC).
Aunque estos administradores particulares de esos recursos
públicos sean empresas de derecho privado, les corresponde
la obediencia, el respeto y el acatamiento de los principios
legales y constitucionales, de manera que se garanticen la
protección de los recursos públicos que administran,
su vigilancia y resguardo, lo que implica obligaciones de
resultado en el proceso gerencial y administrativo. Y, de
manera señalada, para la entidad que los vigila, donde
las respectivas superintendencias actúan como delegatarias
del Presidente de la República para los efectos que
la Ley le determina de inspección, vigilancia y control
de esos recursos y de sus aplicaciones contables, de principio
a fin.
En consecuencia, las Superintendencias que vigilan estos recursos
parafiscales no pueden permitir amplias y libertinas “interpretaciones”
que conlleve darles a esos recursos aplicación indebida,
inapropiada y tortuosa, ni pueden tolerar anti-técnicos
asientos y registros contables que lesionan el interés
general, la confianza pública y la moralidad administrativa.
Es a estas entidades que ejercen funciones de policía
administrativa a las que les corresponde prevenir situaciones
que puedan derivar en la pérdida de confianza del público,
protegiendo el interés general y, particularmente,
el de pagadores de buena fe, como son los empresarios, los
empleadores y los contratistas independientes.
Así que no puede considerarse, bajo ninguna proposición
armónica con la Constitución y la Ley, que la
aplicación del gasto en el “seguro social”
se circunscriba a premisas del seguro comercial o normas del
Derecho Comercial, ni que cotizaciones o contribuciones parafiscales
que captan EPS y/o ARP (que no es prima de seguro comercial),
y que pagan obligatoriamente empleadores, empleados y contratistas,
puede gastarse al libre arbitrio de las administradoras delegadas
por el Estado, a voluntad de sus ejecutivos.
Tampoco puede concluirse, de manera ligera y mañosa,
que los dineros “…para la administración
del sistema, son dineros que terminan haciendo parte del patrimonio
de las aseguradoras…”, afirmación que hace
carrera en la SFC, que omite y desvirtúa intencionadamente
y premeditadamente el carácter de parafiscalidad de
los recursos.
Y en la modalidad de administración de recursos públicos
parafiscales correspondientes al seguro social, mientras no
se ejecute el cierre del ejercicio fiscal correspondiente
por la EPS o la ARP, sujeto a la normatividad legal, las cotizaciones
que administran siguen siendo dineros públicos parafiscales,
incluidas las reservas técnicas y sus rendimientos,
y se les aplica la normatividad sobre gasto de bienes públicos
(guarda, inspección, vigilancia y control de organismos
estatales) y de Veedurías Ciudadanas.
Por ello la afirmación que repite la SFC de que los
dineros que capta la ARP “…para la administración
del sistema, son dineros que terminan haciendo parte del patrimonio
de las aseguradoras…”, no es cierta. Es absolutamente
incorrecta y mentirosa. Lo que termina haciendo parte del
patrimonio de la aseguradora es el resultado del ejercicio
fiscal correspondiente, entendido como “Utilidad”,
sea positiva o negativa. La “Utilidad” se integra
al patrimonio de la EPS o la ARP al cierre del ejercicio fiscal,
y no son los recursos parafiscales captados los que entran
a formar parte de su patrimonio.
Tampoco tiene viabilidad conceptual ni legal, el argumento
que pretenda aducir que como los recursos parafiscales son
captados y administrados por una EPS o aseguradora (pública
o privada), su carácter de parafiscalidad desaparece
y se transforman desde su captación inicial en recursos
de la aseguradora, a causa de su receptación por una
EPS o ARP, pasando a constituir parte integral de su patrimonio,
con lo que la obligación de obedecer la ley sobre el
gasto de recursos públicos desaparece, así como
el deber de efectuar los adecuados registros contables y que
por ello no pueden ser vigiladas por entidades de vigilancia
y control del Estado ni por veedurías ciudadanas.
Tampoco cabe el argumento que admita la omisión o reluctancia
de la obligación de la SNS o de la SFC de inspeccionar,
vigilar y controlar recursos captados provenientes de cotizaciones
parafiscales, su destino y su correcta aplicación contable.
O que el indebido comportamiento de sus representantes legales
y co-responsables miembros de Juntas Directivas no pueda ser
examinado y sancionado por órganos de control fiscal
del Estado.
(Ver en: www.periodicoelpulso.com las diferencias entre
seguro social y seguro comercial común).
Evidenciadas las sustanciales diferencias que particularizan
el “seguro social” frente a cualquier “seguro
comercial” (por accidente, invalidez o lesiones personales),
se concluye que no es coherente confundirlos, ni pretender
que el uno es el otro, o que las normas aplicables al seguro
comercial se pueden trasponer o traslapar automáticamente
al “seguro social” de salud o de riesgos profesionales,
por el hecho de que los aportes parafiscales son captados
y administrados por una EPS o ARP (privada o pública),
con licencia otorgada por el Estado para administración
de recursos públicos por particulares.
El exdirector de Acemi así se manifestaba en todos
los auditorios, sin diferenciar las características
específicas del “seguro social” ni las funciones
diferenciales de particulares que administran recursos públicos
parafiscales. Insistía, con argucias argumentales,
que era igual el “aseguramiento social” que deben
cumplir EPS y ARP, con el “aseguramiento comercial”,
para que los administradores de EPS y ARP pudieran utilizar
a su libre voluntad y arbitrio los recursos aportados de buena
fe por empleadores, empleados y contratistas para atender
las necesidades de salud de los cotizantes y beneficiarios
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Nota: Consultar versión completa en www.periodicoelpulso.com
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