Vacunación obligatoria: pulso entre derechos

Francia, cuna de las libertades individuales, estableció la obligatoriedad de un pasaporte sanitario que restringe la movilidad y el acceso de las personas que han optado por no vacunarse contra el COVID-19, a lugares como eventos masivos, el metro, bares, y restaurantes. Hasta el momento no existe evidencia científica sobre los resultados en salud de la medida, es difícil saber cuántos contagios se han evitado y más en un país donde el proceso de vacunación contra el virus ya cubre a más del 50 % de la población, lo que sí ha generado son protestas multitudinarias en las calles a las que asisten indignados no solo personas no vacunadas, sino también quienes consideran que la intromisión del estado en el derecho de las personas a elegir, es inadmisible.

En Colombia la vacunación contra el COVID-19 no es obligatoria, y si bien todavía no se han tomado medidas tan drásticas, la posibilidad es real, y más cuando han comenzado campañas desde el gobierno nacional para que la gente baje un certificado digital a ser portado en los dispositivos móviles donde consta en un código QR que la persona fue vacunada, de ahí a exigirlo para el ingreso a ciertos lugares, solo media un decreto.

En salud pública es claro que los derechos colectivos priman sobre los individuales, así lo afirman los salubristas del país, sin embargo, desde una mirada constitucional y de principios humanos, el asunto tiene mucho más de fondo.

Clara María Mira González, abogada docente de la Universidad CES considera que este es un tema que además del derecho, también toca la ética, de ahí la necesidad de entender que los derechos humanos son principios, y en esa medida su aplicación no está sujeta a la posibilidad de aplicarlos o no, y cuando se contraponen, se deben ponderar, lo que significa maximizar uno de los derechos sin que el otro corra un riesgo muy grande.

“Los derechos humanos están ligados con la dignidad humana y son el centro del ordenamiento jurídico, pero tampoco se puede decir que sean absolutos, un derecho humano no puede hacerse valer sin tener en cuenta la afectación o violación sobre los derechos de los demás, de ahí que todo derecho supone obligaciones”. Afirma Clara Mira.

Y es que en una sociedad que tiene como estructura el estado social de derecho existe la obligación de la solidaridad, o sea no solo la protección de los individuos, ya que el derecho mío depende de los demás, de ahí que se deban entender en una relación de coexistencia.

Para la doctora Mira, frente a la posibilidad de la vacunación obligatoria se debe considerar qué quiere decir obligatoria y si el estado puede imponer sanciones a las personas no vacunadas. Y acá hay que hacer una diferenciación entre las sanciones, que pueden ser de distintos tipos, pecuniarias o despidos laborales, y de las medidas restrictivas a los no vacunados como poner ciertas barreras de acceso a bienes y servicios, en este caso dichas barreras no suponen una violación total al derecho fundamental, sino que se establece un ejercicio regulado, más allá de ordenar una vacunación obligatoria.

Para la doctora Mira en el caso de la vacunación contra el COVID lo que se contrapone es el derecho colectivo a la salud pública frente al derecho individual de la autonomía, aunque en este caso puntual también pueden involucrase la libertad religiosa, la libertad de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la vida e incluso la libertad de pensamiento.

En Colombia la Corte Constitucional frente a otros casos de contraposición de derechos, ha dicho que la decisión tiene que pasar por unas etapas de ponderación que muestren si la medida que se exige permite el ejercicio de la autonomía y la voluntad individual poniendo en menor riesgo el derecho a la salud pública o viceversa, o sea si el derecho colectivo no pone en un riesgo máximo el derecho a la voluntad o libertad personal.

Un ejemplo muestra el funcionamiento de la ponderación. En 2017 la Corte Constitucional falló una tutela frente a la obligatoriedad de la vacunación contra el virus del papiloma humano en menores de edad. La ley 1751 exige la existencia del consentimiento informado como garantía de la autonomía de las personas frente a intervenciones médicas, o procedimientos. La Corte sentenció que en el caso de las vacunas estas podrán ser obligatorias cuando se incurra en un riesgo epidemiológico alto, y que los padres no pueden negarle al menor el cuidado en su salud; sin embargo acaró que en el caso de los mayores de edad, las personas podrán negarse a ponerse la vacuna, no se les puede forzar y nadie está obligado a recibir un tratamiento médico sobre su cuerpo de manera obligatoria. Este antecedente encuadra en el caso del COVID-19.

Para la doctora Mira antes de imponer una obligatoriedad de las vacunas, el estado debe cumplir una serie de condiciones. Garantizar una cobertura universal, pero además, demostrar que la inmunización lograda con la vacunación es realmente eficiente, sólo ahí se podría pensar en exigir la vacunación y en colocar medidas restrictivas para quienes no acepten acceder a ellas, como negar el ingreso a ciertos lugares, usar el transporte público, viajar en avión o asistir a eventos masivos.

En este caso las medidas restrictivas (no sancionatorias) no le estarían quitado autonomía a las personas a un nivel tan alto, ya que por ejemplo el ingreso a un concierto o un bar, no es una actividad que se pueda considerar vital (la persona puede asistir a otros espacios), o de gran trascendencia dentro del quehacer de los individuos, esto es ponderación y se estaría maximizando la protección del derecho colectivo a la salud pública y minimizando las limitaciones a las libertadas individuales. Una aclaración fundamental de la doctora Mira, en ningún caso podría haber medidas de castigo o sanción como perdida del trabajo, multas, cárcel, o limitación de visitar espacios vitales.

En el ámbito privado

Se ha especulado sobre la posibilidad de que los empleadores, como agentes particulares, puedan exigir la vacunación a sus empleados, y acá las consideraciones cambian un poco. Según María Paula Dueñas, asociada del área de práctica de Empleo y Compensación de Baker McKenzie señala: “en principio, el empleador no podría tomar medidas respecto al empleo, es decir, despido o medidas disciplinarias. Sin embargo el empleador tiene la facultad de negar el ingreso como dueño y responsable del lugar de trabajo, pero estos empleados deben ser incluidos en los planes de retorno al trabajo presencial (Resolución 777)”.

Según la especialista los empleadores no pueden requerir estas vacunas como obligatorias o como requisito para contratar ya que: la vacunación contra el COVID-19 no es obligatoria, cada individuo tiene derecho a decidir qué protocolos y tratamientos médicos recibe y tiene derecho a aceptar o rechazar procedimientos médicos, “constitucionalmente, los cuerpos de las personas no pueden ser intervenidos sin su permiso”.

La opción legal a la que sí podrían recurrir es implementar políticas sobre quién puede volver a trabajar presencialmente, e incluso negar la entrada a sus instalaciones a las personas no vacunadas para evitar el contagio. La pregunta es si esta drasticidad se aplicaría también a los clientes, situación poco probable en nuestro entorno empresarial, y en ese caso que tanto se violaría el derecho a la igualdad. Dueñas recuerda que solicitar a los colaboradores información sobre la vacunación puede ser complejo en la medida en que ésta es privada, personal y sensible, por lo tanto su entrega es voluntaria.

Quedan dos asuntos pendientes: ¿se podría exigir la vacuna cuando se alcance la inmunidad de rebaño? Y que tan cerca estamos que se aproveche la coyuntura sanitaria del COVID, para llegar a estados donde se obliga a las personas a cumplir con una conducta de salud pública que coarta la autonomía y las convierte en objetos del sistema de salud. En Colombia ante esta posibilidad la Corte ha dicho que no puede ocurrir.