De los más de $18.5 billones que deben las EPS a los prestadores de servicios de salud en el país, al mes de mayo de 2020, $9.5 billones correspondían a deudas con las Empresas Sociales del Estado. De este monto, en promedio, más de un 38% corresponde a deudas a más de 180 días, y si bien históricamente los procesos de conciliación y las negociaciones directas han sido las herramientas utilizadas por los gerentes para la gestión del pago, los resultados nunca han logrado balancear las cuentas y menos sacar a los hospitales públicos de la crisis financiera que los afecta hace años.

Sin embargo una herramienta amparada en la normatividad vigente, y aunque bastante desconocida, viene siendo utilizada con éxito por algunos hospitales en varias regiones del país, que literalmente, han logrado la recuperación de recursos significativos. Se trata de la jurisdicción coactiva, un mecanismo expedito con el que cuentan las ESE para recuperar vía cobro coactivo las deudas por concepto de prestación de servicios de salud.

La jurisdicción coactiva, según lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia C- 666 del año 2000, se define en la jurisprudencia como un “privilegio exorbitante” de la administración que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor. En estos casos se adquiere la doble calidad de juez y parte bajo la justificación de que debe prevalecer el interés general, ya que dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.

Como lo explica el doctor Cesar augusto Arroyave Zuluaga, abogado con especialización en derecho administrativo, el fundamento legal de esta figura se encuentran en el artículo 5º de la ley 1066 de 2006 que dicta normas para la normalización de la cartera pública. Dicho artículo señala: “Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”.

Esta potestad de las empresas de carácter estatal se encuentra también consignada en el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 que hace referencia al deber que tienen las entidades públicas, en las que el estado posea más del 50% de su capital, de hacer efectivo el recaudo de recursos utilizando la prerrogativa de cobro coactivo:

“Artículo 98. DEBER DE RECAUDO Y PRERROGATIVA DEL COBRO COACTIVO. Las entidades públicas… deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”.

Esta posibilidad es tan clara desde la perspectiva jurídica que los ministerios de Hacienda y de Salud expidieron la Circular conjunta del 10 de octubre de 2016 en la que se facultada a las Empresas Sociales del Estado incorporar a su presupuesto los recursos que se obtengan por recuperación de cartera mediante cobro coactivo.

Sin embargo, como explica el doctor Cesar Augusto Arroyave, esta posibilidad no ha sido utilizada de manera amplia debido a lo que él denomina un mito con el que se ha pretendido desconocer esta prerrogativa de la ESE y que se ampara en conceptos de la Superintendencia Nacional de Salud que manifiesta que las ESE no tiene cobro coactivo, partiendo de un concepto de 2016. Frente a esto el doctor Arroyave recuerda que la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y el Artículo 1 de la ley 1755 de 2015, prevén: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” con lo que dicho concepto carecería de un carácter vinculante.

Otro presupuesto que ha impedido la práctica generalizada de la jurisdicción coactiva por parte de las ESE es la idea de que los recursos de la salud son inembargables, frente a esto el doctor Arroyave aclara: “ Dentro del proceso de cobro coactivo se pueden decretar embargos sobre las cuentas que tienen las EPS y es importante aclarar que respecto a la eventual inembargabilidad, existe una sentencia de constitucionalidad, la C-1154 de 2008, en la que exponen tres excepciones: “cuando se trata de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral (Sentencia C-546 de 1992); para hacer efectivo el pago ordenado mediante sentencias judiciales (Sentencia C-354 de 1997); y para hacer efectivos títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible (Sentencia C-103 de 1994)”.

Requisitos para estructurar la jurisdicción coactiva en una ESE

Para estructurar el proceso de jurisdicción coactiva se requiere previamente la emisión de actos administrativos mediante los cuales se conforme un grupo formal de trabajo con fundamento en lo establecido en el decreto 2174 de 1992, y otro acto administrativo en el que se establece el reglamento interno de cobro de cartera con fundamento en el numeral 1º del artículo 2 de la ley 1066 de 2006, explica el doctor Arroyave; este proceso se puede tercerizar a través de un contrato de prestación de servicios con comisión de éxito. Al respecto la Contraloría General de la República señaló en el concepto 80112: EE38755 del 13 de julio de 2009, la importancia de la justificación del beneficio que logre la administración a través del pacto de dicha comisión:

“La viabilidad de la Cuota Litis como forma de pago de honorarios por parte de la administración pública requiere de una clara justificación en donde se denote que esta forma beneficia a la administración, que es la forma económicamente más adecuada de gestionar los recursos del Estado representados jurídicamente en acciones procesales de un contenido patrimonial a su favor. Corresponde en este orden al gestor fiscal demostrar que esta forma de honorarios es la que más conviene a la administración pública dada la situación concreta en que se percibe el servicio jurídico a realizar”.

Por su parte el Consejo de Estado ha desarrollado una serie de requisitos que deben cumplirse al momento de estipular una comisión de éxito:

“Por virtud del principio de planeación para la fijación de una comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios que suscriba una entidad pública, se debe establecer en los estudios previos la metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de la misma, con el objeto de responder al principio de conmutatividad. así mismo, se debe contar con los estudios financieros, económicos y presupuestales, que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía, lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable, que pueda afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutatividad”.

Y continúa el Consejo de Estado: “para el reconocimiento y la cuantificación de toda comisión de éxito en los contratos de prestación de servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente logrado con el objeto contratado; (4) el valor de la comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás impuestos a que haya lugar a cargo del contratista; (5) en los contratos de prestación de servicios solo se reconocerá la comisión de éxito siempre que efectivamente se logre beneficio [s] o éxito objetivamente identificado en los estudios previos, para el patrimonio público o el interés general; (6) en ningún caso podrá percibirse comisión de éxito por la simple ejecución del contrato, cuando no se ha logrado o verificado efectivamente el beneficio o provecho para el patrimonio público; (7) no se puede pagar comisión de éxito por fuera de lo estipulado contractualmente; y, (8) presupuestalmente debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública. (Negrillas fuera de texto). (Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Radicado N°. 35.268 de 2015)”.

Hasta el momento la figura ha sido utilizada con éxito por los hospitales San Jorge de Pereira, la ESE Salud Pereira, en Antioquia los hospitales Santa María de Santa Bárbara, la ESE La Merced de Ciudad Bolívar, el Hospital San Roque del municipio de San Roque, el Hospital Mental, incluso en algunos procesos se implementado con buenos resultados frente a la Adres.