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El pasado 2 de diciembre, la sección primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
con ponencia de la magistrada María Claudia Rojas,
dejó en firme la sentencia del Tribunal Administrativo
de Antioquia que anula el artículo primero de la Ordenanza
44 del 16 de diciembre de 1994, que definía como pública
la naturaleza jurídica de un grupo de 46 hospitales
y clínicas de Antioquia, y que ordena su posterior
transformación en Empresas Sociales del Estado -ESE-.
El fallo hace que más de una década después
de convertidos en ESE, dichos hospitales vuelvan a su condición
de instituciones privadas, con traumatismos aún no
cuantificados.
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El fallo
afecta exclusivamente a 35 de las 46 entidades incluidas en
la Ordenanza, pero sus consecuencias podrían extenderse
a todo el país en caso de presentarse demandas en otros
departamentos, si se comprueban las mismas irregularidades que
en Antioquia.
35 ESE de Antioquia: en el limbo
El presidente de la Asociación de Empresas Sociales
de Antioquia (AESA), Hernán Sánchez, señaló
que el fallo genera mucha expectativa y sorpresa, por el limbo
jurídico en el cual quedaron 35 hospitales de la noche
a la mañana: “Si volvemos a ser entidades privadas,
la mayoría de hospitales volverían a ser fundaciones,
pero las implicaciones son grandes frente a su propiedad; y
aunque es probable que muchos fundadores murieron, quedaron
herederos que pueden reclamar. Además, al ser ahora entidades
privadas, ya no existe Junta Directiva desde lo público,
las Contralorías no tendrían competencia sobre
el hospital, es otra la reglamentación en contratación,
los empleados no estarían en carrera administrativa y
los alcaldes no tendrían injerencia; es una situación
difícil”.
El pasado 11 de febrero, el director seccional de Salud de Antioquia,
Carlos Mario Rivera, informó a un grupo de gerentes de
los hospitales que tenía un equipo jurídico analizando
el fallo para tomar determinaciones; entre otras cosas, porque
en las nuevas condiciones el Departamento de Antioquia no podría
contratar con las ahora entidades privadas, salvo una posibilidad
de la Ley 1438/11 que le da connotación de Empresa Social
del Estado a algunas fundaciones hospitalarias, figura que se
podría explorar para la contratación de servicios
de salud, pero el tema está en evaluación. El
presidente de AESA consultará a la Asamblea Departamental
sobre qué postura asumirá y que sucederá
con los hospitales, aunque en la Asamblea solo se enteraron
del fallo cuando EL PULSO los consultó, por lo que el
tema apenas comienza a ser estudiado.
Crónica de un fallo
Entender el fallo del Consejo de Estado implica recurrir
a la historia. En 1975 se organizó el Sistema Nacional
de Salud y se asignó a las Direcciones Seccionales competencias
de vigilancia, control, y de prestación de servicios;
la mayoría de hospitales de la época eran privados,
fundados por participación directa de la comunidad, sacerdotes,
monjas o sencillamente a punta de vender empanadas. Las Direcciones
de Salud financiaron y apoyaron dichos hospitales como contraprestación
por atender a la población, al punto que terminaron dependiendo
de los auxilios estatales.
En septiembre 19 de 1983, una sentencia de la Corte Suprema
de Justicia señaló que por más dinero que
se le diera a una entidad privada, eso no la convertía
en pública; más la sentencia fue ignorada y nunca
se aplicó a pesar de su claridad, y las Direcciones Seccionales
y el Ministerio de Salud siguieron administrando en forma directa
los hospitales, terminando con la apropiación de recursos
privados como de infraestructuras. Los gerentes y personal eran
nombrados por el Departamento, pese a no tener competencia para
ello, por lo que el recurso humano eran personas vinculadas
como particulares pero manejados como funcionarios públicos.
La Ley 10 de 1990 buscó la descentralización de
la prestación, dejándola en cabeza de municipios
y departamentos, pero impuso una condición: tenían
que tener personería jurídica. Fue así
como hospitales en todo el país quedaron con la obligación
de establecer su naturaleza jurídica y si no tenían
capacidad de sobrevivir con sus propios recursos, tenían
que ser liquidados. La Ley 10 dio un plazo hasta de 5 años
para que se definiera si los hospitales eran personas jurídicas
publicas o privadas, y demostrar en una evaluación autónoma
si tenían capacidad de sobrevivir con venta de servicios;
en caso contrario, debían ser liquidados y sus bienes
entregados a distintas entidades, pero quienes los recibieran
tenían que recibir a los empleados respetándoles
el régimen laboral.
El artículo 35 de la Ley 60/93 estableció que
los hospitales a los cuales no se les pudiera identificar la
personería jurídica de públicos o privados,
serían transformados a partir de una definición
de qué hacer con sus bienes, y si podían seguir
siendo prestadores de servicios de salud se les convertiría
en públicos, y se creó una curiosa figura que
no existe en la Constitución: entidades públicas
indeterminadas. La misma Ley 60 entregó a los gobernadores
la competencia de investigar la naturaleza jurídica de
esos hospitales: si eran públicos se les respetaba su
naturaleza, si eran privados se les mantenía esa condición
siempre y cuando fuesen capaces técnica y científicamente
de mantenerse como tales; y si no eran capaces, se liquidaban
y se entregaban sus bienes a terceros para establecer un nuevo
hospital.
Meses después la Ley 100/93 ordena que cuando el Estado
preste servicios de salud, lo debe hacer a través de
las Empresas Sociales del Estado (ESE), e igual dio un plazo
a los hospitales hasta de 5 años para transformarse en
ESE; pero para ello tenían que ser públicos, con
una personería jurídica y un acto de creación
de un Concejo Municipal o una Asamblea Departamental.
A conciencia de que estaba errada, la Asamblea de Antioquia
en la Ordenanza 44/94 convirtió en entidades públicas
un grupo de 46 hospitales privados, en vez de investigar como
ordenaba la ley su naturaleza jurídica, y cuáles
podían continuar funcionando como privados. El recién
posesionado gobernador de Antioquia de ese entonces, Álvaro
Uribe Vélez, impulsó el proyecto que tenía
una sola página de sustentación para declarar
estos hospitales como públicos, para que a renglón
seguido, los Concejos municipales los transformaran en ESE.
La Ordenanza autorizó al gobernador a entregar esos bienes
a los municipios, desconociendo que nadie puede entregar cosas
de las que no es propietario.
Implicaciones
Funcionarios del Ministerio de la Protección
Social que pidieron reserva sobre su nombre, señalaron
que están preocupados con el tema, pero que éste
se sale de la competencia de la cartera, y por ahora estudian
los pasos que otras entidades tomen. La primera implicación
del fallo, es que 35 de los 46 hospitales incluidos en la Ordenanza
retomaron su naturaleza de privados; el fallo no cubre todos
los involucrados, debido a que cuando la administración
departamental de Antioquia detectó que los demandantes
solicitaban copias de los documentos que demostraban la naturaleza
privada de los hospitales, bloqueó su expedición
y sólo fue posible anexar a la demanda las pruebas de
35 de ellos.
Fueron los abogados Jesús María Sierra y Luz Marina
Gutiérrez, quienes en 1995 interpusieron la demanda de
nulidad de la Ordenanza 44, como un trabajo de clase en un posgrado
en el entonces Instituto de Ciencias de la Salud (CES), aunque
ambos advirtieron a la plenaria de la Asamblea de Antioquia
las anomalías del acto administrativo. Para Jesús
María Sierra, el fallo podría tener consecuencias
jurídicas, puesto que existe responsabilidad en la expedición
de un acto con consecuencias patrimoniales y económicas
para la Nación por las posibles demandas de los antiguos
propietarios de los hospitales; de ahí que la Contraloría
o la Procuraduría podrían establecer que el acto
administrativo en las condiciones en que se expidió,
era contrario a la Constitución, responsabilidad que
no fenece, además que los encargados del tema estaban
advertidos y por tanto podrían concurrir con las indemnizaciones.
Para el abogado Sierra, el acto administrativo se constituyó
en una expropiación de hecho y con el fallo se abriría
una ventana para los municipios 'quitarse de encima' la carga
que representan algunos hospitales que no funcionan y simplemente
devolverlos, lo que podría incluso ser su salvación
en la medida que trabajando bajo el derecho privado se pueden
vender servicios y desarrollarse tecnológicamente sin
tanta traba burocrática y un régimen más
fácil: “Un municipio en acuerdo con los propietarios
originales, podrían constituir empresas de economía
mixta con mejores oportunidades de contratar; la dificultad
es el manejo del recurso humano, que no puede perder derechos
adquiridos”. Pero con el lento avance de los procesos en
Colombia, pasarían años antes de lograr soluciones
definitivas. Otras dos opciones jurídicas son: que propietarios
originales asuman la administración de las instituciones,
o que el gobierno busque alternativas legales para liquidarlas
y entregue los bienes a los municipios para crear nuevas ESE.
Un error advertido
Tanto la administración departamental como la
Asamblea de Antioquia de esa época, fueron advertidas.
Diputados como Bernardo Alejandro Guerra y Rodrigo Flórez,
así como varios abogados entre los que están los
demandantes de la Ordenanza, manifestaron en plenarias y reuniones
de comisiones las objeciones jurídicas y técnicas,
pero no acogieron sus argumentos que 15 años después
el Consejo de Estado calificó como acertados.
El hoy Concejal de Medellín, Bernardo Alejandro Guerra,
recuerda que consideró preocupante que el pasivo prestacional
de las entidades fuera asumido por los municipios, y que por
tanto la medida no debía ser solo cambiar una naturaleza
jurídica impulsados porque el ponente de la Ley 100/93,
Álvaro Uribe, acababa de asumir como Gobernador y buscaba
desarrollar la ley; tanto así, que fue Antioquia el primer
ente territorial en ejecutar la transformación acelerada
de los hospitales a la nueva figura de Empresas Sociales del
Estado: “El sentido común nos mostraba que hacer
esto no era viable, pero jurídicamente tampoco se podía
hacer, y aunque nos opusimos, lo defendía el gobierno
departamental; en esencia, era la implementación de la
política defendida por Álvaro Uribe desde que
era Senador, y muchos de esos hospitales pasaron a convertirse
en fortines burocráticos que tenían que seguir
la línea de los alcaldes de turno y del gobernador, pero
más que eso, lo que buscaba era dar aplicación
a las normas que él generó siendo Congresista”.
El futuro
La asesora jurídica de Aesa, Adriana Acero, reconoce
que las instituciones deberían haber esperado el fallo
y estar preparadas, por cuanto ya existía una sentencia
en el mismo sentido proferida por el Tribunal Administrativo
de Antioquia. Señala que los hospitales afectados no
quedaron en el limbo sino bajo una naturaleza jurídica
descuidada, porque muchas de las fundaciones originales ya no
existen o pueden no tener voluntad para reasumir la propiedad,
lo cual hace que el camino por recorrer sea largo para identificar
lo que realmente son esas entidades hoy, para sacar conclusiones
partiendo de los estatutos originales y saber cómo seguir
operando. Así, lo más claro en la actualidad es
que el régimen jurídico de este grupo de hospitales,
hoy es el privado, y cualquier modificación en su naturaleza
tiene que ser por voluntad de los dueños.
La mayoría de los gerentes de las 35 entidades no han
querido indagar y menos contactar a los anteriores propietarios
antes de tener mayor claridad jurídica. Hoy, ninguna
de sus juntas tiene autoridad para decidir nada, los alcaldes
no podrían legalmente intervenir en la administración
de esas instituciones, y la cascada de casos en el país
podría darse en la medida que se difunda el contenido
y los alcances del fallo. |
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Hospital Santa Isabel: un
caso típico
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La
historia de los hospitales antiqueños, como los del resto
del país, es muy similar, e investigarla es muy sencillo.
Una llamada telefónica le habría bastado a la
administración departamental de Antioquia en 1995, para
saber que el 2 de junio de 1957 un grupo de personas encabezadas
por el sacerdote Roberto Arroyave Vélez, párroco
del municipio de San Pedro de los Milagros, funda un hospital
en una casa propiedad de la parroquia; los fundadores eran miembros
de la Colonia Sanpedreña (organización que en
2011 todavía existe y sus miembros han tenido presencia
en el municipio por muchos años).
El hospital recibió el nombre de la reina Santa Isabel,
de Hungría. La junta administradora estaba conformada
por el párroco, el alcalde, el director del hospital,
un representante del Concejo Municipal, uno de la Sociedad de
Mejoras Públicas y 2 de la Colonia Sampedreña
con sus suplentes. Las directivas consiguieron la personaría
jurídica número 2682 del 27 de agosto de 1958,
del Ministerio de Justicia: adquirieron instalaciones propias
-adicionales a la suministrada por la parroquia- y liderados
por Libardo Aristizabal, compraron a Arturo Gómez una
casa a nombre del Hospital Santa Isabel.
En enero 26 de 1990 el hospital fue trasladado a una sede nueva,
a terrenos donados por Gerardo Betancur Arango, quien todavía
vive y es uno de los mayores benefactores del hospital, al punto
que donó los equipos de reanimación y aportó
para la compra de los equipos de rayos X inaugurados en octubre
de 2010. El hospital actualmente tiene dos sedes, incluida la
sede CASA (Centro de Atención de Servicios Ambulatorios),
construida desde los orígenes de la institución
y continúa al servicio de la comunidad.
La junta inicial lideró el hospital desde su origen hasta
que se transformó en ESE, perdió a partir de ese
momento sus competencias, y los socios, hasta donde existe información,
nunca fueron indemnizados. |
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