Periódico EL PULSO



Necesaria armonización del consentimiento informado y la libertad de terapia Darío Arcila Arenas, Abogado Profesor Titular (J) Universidad de Antioquia Miembro del Comité de Ética Hospital Universitario de San Vicente Fundación - elpulso@elhospital.org.co
En los últimos años y bajo la influencia de la individualista bioética norteamericana, en la práctica médica del llamado “mundo occidental” y en nuestro país dentro del sistema institucional de salud inscrito en la economía de mercado, la relación clínica y el acto médico vienen siendo objeto de interferencias, la autonomía del paciente sobrevalorada y, correlativamente, subvalorada la autonomía del médico. Esta preocupante tendencia se expresa en equivocadas políticas de empresas del sistema, en indebidos comportamientos de pacientes y familiares, y en abusivas decisiones de jueces de tutela, con las cuales se limita y hasta se desconoce el derecho del médico a la “libertad de terapia”, invocando la eficiencia y el respeto por el derecho del paciente al “consentimiento informado” o argumentando su protección. En este artículo, con sumo respeto por opiniones divergentes, me propongo cuestionar dicha tendencia y esbozar una propuesta de solución al conflicto entre esos esenciales derechos. Algunas expresiones de dicha tendencia y su cuestionamiento En nuestro sistema de salud, no es raro que los intereses económicos de aseguradoras y prestadoras de servicios se expresen en políticas y comportamientos de sus empleados, que con un criterio economicista privilegian la cobertura y el lucro -no la calidad en la prestación de servicios- y limitan la libertad de terapia. Por ello no resulta extraño que haya divergencia entre la que sería para el médico la mejor indicación de medicamentos o procedimientos diagnósticos o terapéuticos, y lo que le permiten las restricciones impuestas por esas empresas. Esta situación es bien conocida y sufrida por los médicos.
	A la par de esas restricciones, cada día es más frecuente que pacientes y familiares, especialmente de nivel socio-económico medio y alto, tengan indebidos comportamientos, como presentarse a consulta con el diagnóstico de su enfermedad y con lista de exámenes clínicos y/o de medicamentos para su tratamiento, pidiendo al médico que los ordene; o, exigir, amenazando con demandas judiciales, la iniciación o el mantenimiento de procedimientos inútiles, o la sustitución de idóneos procedimientos convencionales indicados por otros de avanzada tecnología y más costosos pero de idénticos posibles resultados, o la práctica de procedimientos meramente estéticos, y conductas semejantes. Y no faltan jueces que, accediendo a acciones de tutela, ordenan la práctica de procedimientos como los referidos, no indicados pero exigidos por los pacientes, otorgando a la autonomía y al consentimiento informado un indebido alcance y sustituyendo abusivamente a los médicos tratantes.
A este respecto, el ex-magistrado de la Corte Constitucional, José Gregorio Hernández, en salvamento de voto a la Sentencia T-401 de 1993, sostuvo que “conceder la tutela para modificar un tratamiento médico normalmente admitido en el campo científico, representa una indebida intromisión del juez en campos que desconoce y… constituye un flagrante desconocimiento de la autonomía profesional…”. Las mencionadas políticas, comportamientos y decisiones judiciales, atentan contra la dignidad y la libertad de terapia de los médicos, influyen negativamente en la prestación de los servicios y en el ambiente laboral, ponen en peligro la vida y la salud de los pacientes, vulneran el principio fundamental de nuestro Estado de “la prevalencia del interés general sobre el particular”, y olvidan que la equidad y la justicia distributiva deben primar al disponerse de los limitados recursos de nuestro sistema de salud. Conflicto entre consentimiento informado y libertad de terapia Dentro de la cuestionada tendencia, este conflicto se resuelve entendiendo el consentimiento informado como la facultad del paciente de decidir el procedimiento o intervención que se le debe practicar y de imponer su realización al médico tratante o a la institución de salud, así sea ineficaz, inútil o injustificadamente mucho más costoso que el indicado, y despojando al médico de su esencial libertad de terapia, dando a aquel derecho un alcance que ni ética ni jurídicamente puede tener. Esta tendencia encuentra algún respaldo doctrinal en el extranjero. Así, por ejemplo, el jurista español Mirentxu Corcoy Bidasolo, considera que “una nueva relación entre el facultativo y el paciente, que pasa de una situación de jerarquía del primero a una situación de igualdad entre ambos…, ha supuesto que, prácticamente, la libertad de terapia pase de ser un derecho del facultativo a un derecho del paciente… El derecho del paciente a la elección de terapia tiene como consecuencia lógica el derecho a negarse al tratamiento cuando, por algún motivo racional, los facultativos se nieguen a aplicar la terapia elegida…” (1).
“El derecho a la auto-determinación… no conduce a satisfacer los caprichos de los pacientes, imponiendo sus criterios por encima de los criterios especializados…”. José Gregorio Hernández, ex magistrado.
Pero si la libertad de terapia es necesaria para que el médico pueda aplicar sus conocimientos, su técnica y su experiencia, y mediante el procedimiento indicado procure alcanzar alguno de los objetivos de la medicina en beneficio del paciente, dicha solución al referido conflicto, que maximiza la autonomía del paciente y minimiza la del médico, resulta absurda, porque atribuye al paciente una facultad que no está capacitado para ejercer y priva al médico de su ejercicio que es de la esencia de su profesión y garantía de la seguridad del paciente. Esto implica un gravísimo peligro para la salud y la vida del paciente, y desdibuja la responsabilidad moral y legal del médico por las consecuencias negativas de la realización del procedimiento que le fuere impuesto por el paciente, su familia o un juez de tutela, pues aquélla no existe sin libertad. Además, ningún sistema de salud tendría la capacidad de garantizar a sus afiliados y beneficiarios, la libertad positiva de elegir los procedimientos diagnósticos y terapéuticos, sin comprometer gravemente su sostenibilidad y viabilidad. Hacia la armonización del consentimiento informado y la libertad de terapia El médico James F. Drane en el libro “El cuidado del enfermo terminal”, editado por la OPS en 1999, sostiene que el consentimiento informado “no significa que los pacientes puedan escoger lo que quieran, ya que lo que deseen podría no ser indicado o no estar contemplado en el programa de la institución. Los médicos tienen su propio criterio de lo que constituye una ayuda real y no pueden respetar éticamente la preferencia del paciente por una intervención que consideran inútil y dañina”. Y en el antes citado salvamento de voto, se afirma que “el derecho a la auto-determinación… no conduce a satisfacer los caprichos de los pacientes, imponiendo sus criterios por encima de los criterios especializados…”. De acuerdo con lo expuesto, considero que la solución al referido conflicto debe ser respetar al profesional o equipo médico tratante, la libertad positiva de indicar o prescribir el procedimiento que considera mejor para el paciente, de acuerdo con las posibilidades técnicas y económicas de nuestro sistema de salud y el principio de justicia; y al paciente, adecuadamente informado, la libertad negativa de rechazar o no autorizar el procedimiento indicado, si lo considera contrario a sus intereses, prioridades, principios o valores, sin perjuicio de la libertad positiva de autorizarlo si está de acuerdo con su realización. En esta solución, que procuraré desarrollar en otra oportunidad, se armonizan esos dos esenciales derechos sin vulnerar ninguno, dándoles una interpretación racional y equitativa. 1. (Bioética, derecho y sociedad, Ed. Trotta, Madrid, España, 1998, págs. l09, 110 y116).